POR: MA. ELENA ESTAVILLO FLORES
Cada vez se hace más evidente la relevancia que tiene la recopilación y utilización de datos para el desarrollo de los servicios digitales, los nuevos modelos de negocio y la evolución de las plataformas de telecomunicaciones.
¿Cómo hubieran surgido Uber o Cabify si los usuarios de teléfonos móviles no estuviéramos dispuestos a compartir nuestra ubicación y los datos de nuestros medios de pago; y los conductores sus datos de identificación personal, los de su vehículo y su ubicación?
Las aplicaciones que informan sobre el tráfico en una ciudad también dependen de que los usuarios conectados estén dispuestos a permitir que sigan su desplazamiento sobre las vialidades.
Estas aplicaciones y servicios sin duda son de gran utilidad para los consumidores, pero han generado una nueva realidad en la cual existe una enorme cantidad de información y datos personales en manos de distintas empresas, ante lo cual surgen preocupaciones relacionadas con aspectos de privacidad, protección al consumidor y competencia económica.
La información siempre ha sido un activo valioso para las empresas, pero el avance tecnológico y particularmente las técnicas de big data han incrementado su influencia al permitir el procesamiento de enormes cantidades de datos para determinar perfiles de usuarios con base en sus hábitos y preferencias: los lugares que visitan, la frecuencia de sus compras, el tipo de servicio que buscan, sus características sociodemográficas, etcétera. De esta forma, los datos son actualmente un insumo insustituible para producir una gran variedad de servicios, focalizar publicidad o generar inteligencia de mercados con el fin de identificar necesidades y nuevos nichos de consumidores. Pero al mismo tiempo, los datos se han convertido en una mercancía que puede venderse, intercambiarse y acumularse, dando una ventaja competitiva en los mercados, a quien la posee.
Es por esta razón que las autoridades de competencia están comenzando a analizar el impacto de la acumulación de datos dentro del marco de los asuntos que resuelven, sobre todo cuando están relacionados con las tecnologías de la información y la comunicación.
Por ejemplo, en la adquisición de WhatsApp por parte de Facebook, la Comisión Europea examinó algunas preocupaciones relacionadas con la concentración potencial de datos como resultado de la operación, enfocándose particularmente en la posibilidad de que Facebook pudiera usar a WhatsApp como fuente de datos para mejorar la focalización de publicidad.
No obstante, la Comisión concluyó que después de la adquisición seguiría existiendo una oferta suficiente de datos sobre utilización de internet susceptibles de utilizarse para propósitos de publicidad y que no estarían bajo el control de Facebook.
Otro ejemplo de la importancia que está adquiriendo la utilización y acumulación de datos en los fenómenos de la competencia, es la investigación que inició la autoridad de competencia alemana (Bundeskartellamt) acerca de un posible abuso de posición dominante en el mercado de las redes sociales por parte de Facebook, al imponer sus términos de servicio a sus usuarios, donde se establece la posibilidad de que Facebook recopile y utilice datos personales para propósitos publicitarios. Si la autoridad confirma una relación entre este posible abuso y su posición de mercado, podría sustentar una violación a la ley de competencia.
El Bundeskartellamt informó en marzo de este año que está conduciendo esta investigación en estrecho contacto con las agencias de protección de datos, las asociaciones de protección del consumidor, la Comisión Europea y las autoridades de competencia de otros Estados europeos.
Paralelamente, en mayo de este año las autoridades de competencia de Francia y Alemania publicaron conjuntamente el estudio “Derecho de la Competencia y Datos”[1], en el que abordan una variedad de temas de competencia económica en los cuales los datos son el elemento crucial de análisis.
El estudio destaca el hecho de que la posesión de datos puede ser una fuente de poder de mercado para las empresas, particularmente en los servicios provistos por internet, por lo que esta dimensión del mercado debe ser analizada en la autorización de concentraciones, así como en las investigaciones por posibles prácticas de exclusión del mercado (prácticas monopólicas relativas, de acuerdo con nuestro marco normativo).
En estos casos, recomiendan analizar las posibilidades que tiene un competidor para desarrollar una base de suscriptores suficientemente grande para generar su propia recolección de datos, o bien para acudir a terceros proveedores de bases de datos. Esta posibilidad depende, a su vez, de las barreras a la entrada derivadas de los fenómenos relacionados con las economías de red, entre ellos la mayor atracción y beneficios que ofrece a un suscriptor pertenecer a la red más grande; de la naturaleza de los datos requeridos, que en algunas actividades pueden estar sujetos a reglas más estrictas de privacidad; y de las barreras que encuentran los usuarios para pertenecer simultáneamente a redes sustitutas o a cambiarse de una a otra.
Sería muy difícil para un nuevo competidor generar una base grande de suscriptores, cuando sus usuarios objetivo ya están suscritos a otras aplicaciones que no le permiten copiar la información propia que han generado (directorio, fotografías, videos, mensajes, perfil de usuario) para usarla en otras aplicaciones. Esta condición se convierte en un importante costo de cambio que desalienta a los usuarios a usar nuevos servicios.
En ese sentido, resulta muy importante transitar hacia esquemas reguladores que faciliten e impulsen la portabilidad de datos, dando al usuario la opción de retirar su información de una aplicación o servicio para llevarla a otro proveedor. Para ello sería necesario también asegurar la compatibilidad e interoperabilidad de los datos, a fin de que la portabilidad de los mismos no sea costosa ni genere pérdida de información.
Estas acciones, además de mejorar las condiciones de competencia, tendrían el efecto de proteger la libertad de elección del consumidor y darle mayor control sobre el destino de sus datos personales. Como se puede ver, en este tema siempre están presente las tres facetas de: competencia, privacidad y protección al consumidor.
@elenaestavillo